lunedì, febbraio 27, 2006


Sentenza n. 201/2000 del Tribunale Civile di Salerno-





REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Salerno - seconda sezione civile - composto dal Giudice Unico:
DOTT.SSA ALESSANDRA CHIANESE
Ha pronunziato la seguente
SENTENZA
Nella causa civile iscritta al n° 738 del Ruolo Generale dell'anno 1998, avente ad oggetto:
OPPOSIZIONE D.I. n°227/98,
E vertente
TRA
USL 53 DI SALERNO in gestione liquidatoria, in persona del Direttore Generale della ASL SA 2 quale Commissario Liquidatore, rappresentata e difesa dall' avv. E. Tortora e con la stessa elettivamente domiciliata in Salerno, C.so Garibaldi, 5-
OPPONENTE
E
CREDIFARMA spa in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione p.t., rappresentata e difesa dall' avv. A. Marzano, presso il cui studio elettivamente domicilia in Salerno, via F. Manzo, 11-
OPPOSTO
CONCLUSIONI
All’udienza del 30/06/1999, i procuratori costituiti rassegnavano 1e rispettive conclusioni definitive come da verbale in atti, qui da intendersi integralmente trascritto.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 02/06/1998, la Usl 53, in gestione liquidatoria, proponeva opposizione avverso un decreto ingiuntivo richiesto ed ottenuto dalla “Credifarma” s.p.a. a seguito di risoluzione, per inadempimento della debitrice, di una transazione intervenuta tra le parti, in data 30/06/1996, per i crediti, per sorta capitale e per interessi in misura ridotta rispetto a quelli riconosciuti, intervenuta per debiti sorti nel 1992.
A tale transazione era stato dato parziale seguito per quanto dovuto per sorta capitale e spese legali, laddove era stata definitivamente risolta per mancata corresponsione, nonostante di diffida delle somme convenute per interessi (£. 29.797.979.274, pari alla giusta metà della somma riconosciuta in atti di £ 59.595.958.597) .
Deduceva l'opponente che del tutto ingiustificata fosse la richiesta dell'intera somma indicata, come dovuta a titolo d’interessi, senza, peraltro, che la creditrice avesse offerto la restituzione delle altre somme ricevute per effetto dell'accordo transattivo, essendo in corso procedure, anche esecutive, per il medesimo titolo, antecedenti la stipula della richiamata transazione, che non aveva, a suo dire, carattere novativo.
Si costituiva l'opposta la quale nel ribadire il suo credito e chiedere la concessione della provvisoria esecuzione del titolo ottenuto, ribadiva il proprio interesse ad agire, a prescindere dalla pendenza degli altri giudizi ex adverso richiamati, avendo avuto la transazione funzione di rimuovere lo stato di incertezza in ordine all'esatto ammontare del debito per interessi, la cui entità a suo avviso, non poteva essere più oggetto di contestazioni.
Veniva negata la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo essendo la causa di pronta soluzione e sulla scorta delle conclusioni rispettivamente rassegnate, la stessa era assegnata in decisione e disposto il deposito e lo scambio di conclusionali e repliche nei termini di legge.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'opposizione è fondata e meritevole di accoglimento, per quanto di ragione.
Preliminarmente va ribadita la piena ammissibilità del ricorso per ingiunzione, basato su titolo di formazione non giurisdizionale, la cui natura (ipotesi di transazione, o vero e proprio accordo contrattuale transattivo di tipo conservativo o novativo) avrebbe dovuto formare oggetto di ulteriore approfondimento, e la cui risoluzione per inadempimento, ai sensi dell'art. 1976 c.c., poteva dirsi avvenuta a seguito del mancato adempimento conseguente la diffida ad adempiere in data 29/02/1998, notificata alla debitrice originaria ed alla Regione Campania.
In linea di principio la transazione non comporta necessariamente l'estinzione dei rapporto precedente sub lite (Cass. n.1400/86) né la novazione della "prior obligatio" può presumersi, dovendo risultare l' animus novandi dalla convenzione transattiva "in modo non equivoco" ( Cass. n. 5538/79; n .9620/87).
Nel caso in esame è dato rilevare, e peraltro le parti concordano sul punto, che alcun effetto novativo si sia voluto imprimere all'accordo in data 30/09/1996, alla luce della clausola di riserva di cui in premessa e di quella di cui al punto 3), relativa ai tempi oneri e modalità di definizione dei giudizi pendenti tra le parti.
In particolare, non si contesta da ambo le parti di essere in presenza di una transazione ovvero ipotesi di accordo transattivo non novativo, atteso che non è espressa né chiaramente può rilevarsi alcuna manifestazione di volontà delle parti diretta ad estinguere le obbligazioni esistenti e sostituirle con un rapporto autonomo.
Orbene, l'accordo in data 30/09/1996 risulta risoluto per inadempimento del debitore a seguito di diffida non adempiuta ma tale vicenda, ad avviso di chi scrive, ha restituito il rapporto transatto nella situazione giuridica preesistente, facendo risorgere tutte le ragioni, azioni, eccezioni di cui le parti potevano disporre originariamente senza che possa ravvisarsi mantenuto in vita alcuna delle nuove autonome clausole o riconoscimenti, previsti in contratto al limitato fìne di esaminare ogni questione di oggettiva incompatibilità tra il rapporto preesistente e quello avente origine dalla resa di reciproche concessioni.
Neppure l’opposta contesta la presenza di una transazione non novativa, non caratterizzata, cioè da alcuna volontà delle parti diretta ad estinguere le obbligazioni precedenti e sostituirle con un rapporto autonomo, onde nessun effetto di pieno riconoscimento delle ragioni creditorie, nella misura esposta in decreto può attribuirsi alla clausola contenuta nell'atto del 30/09/1996, che resta travolta dalla dichiaranda risoluzione per inadempimento dell'intero accordo ex art. 1976 c.c., richiesta sia pure facendone discendere opposti effetti, anche dalla società creditrice.
In definitiva, ad avviso di chi scrive "il presupposto delle reciproche concessioni esclude che la convenzione comporti l'implicito riconoscimento della validità di una o di entrambe le contrapposte tesi delle parti" (Cass. S.U. 01/07/1997 n.5896) e che la risoluzione per inadempimento di una transazione ad effìcacia non novativa non possa che comportare la reviviscenza di tutte le precedenti obbligazioni, contestazioni eccezioni. ( cfr. Cass. 09/12/1996 n.10937).
Ne consegue che la pretesa dell' opposta, benché sostanzialmente non destituita di fondamento attesa la mancata dichiarazione di adempimento, sia pur parziale, da parte della debitrice, deve essere rigettata.
Sussistono giusti motivi in considerazione dell'esito del procedimento, contrastante con le ragioni sostanziali di parte creditrice, per dichiarare interamente compensate tra le parti le spese di giudizio.
P. Q. M.
A) Accoglie l'opposizione e per l'effetto revoca l'opposto D.I. n. 227/98.
B) Dichiara interamente compensate tra le parti le spese di giudizio.
Così deciso in Salerno 28 novembre 1999.
Il Giudice
f.to Dott.ssa Alessandra Chianese


Deposita in Cancelleria il 04/02/2000-
Il Cancelliere
f.to Giuseppe Landolfi






-Nota alla sentenza n. 201/2000 del Tribunale Civile di Salerno-


La decisione del Tribunale di Salerno in rassegna, è degna d’interesse in quanto rappresenta un caso emblematico di concreta e corretta applicazione del principio giuridico secondo cui, salvo esplicito patto contrario (sempre da provare in forma scritta, ex art. 1967 cod.civ.), in contratto di transazione non si presume abbia effetto novativo, non determina cioè la costituzione di un nuovo rapporto giuridico che si sostituisca a quello pregresso (da quale appunto è nata la lite, poi transatta).
La definizione giuridica della transazione è nota: si tratta del contratto (avente titolo oneroso e con prestazioni corrispettive) – richiedente la forma scritta “ad probationem”, salvo il diverso caso di cui all’art. 1350 n. 12 cov. civ. (con la forma scritta richiesta “ad substantiam”) – mediante il quale le parti, facendosi reciproche concessioni (“aliquid dare, aliquid retinere”), pongono fine ad un controversia giudiziaria (ossia ad una “res dubia”, qualificata da opposte pretese) già insorta, o da prevenire (art. 1965 cod.civ.). (cfr. in termini: Cass. Civ. II Sez. sent. 6 ottobre 1999 n. 11117 – Soc. Pomicino c/ Pasqualicchio – in: Giust. Civ. Mass. 1999, 2074; Cass. Civ. Sez. I sent. 22 febbraio 2000 n. 1980 - Cerciello c/ Banco Napoli – in: Giust. Civ. Mass. 2000, 432).
Sicchè quando, come nel caso di specie, viene raggiunta la prova che uno dei paciscenti non ha onorato gli obblighi scaturenti dalla stipulata transazione, l’altra parte è legittimata a richiedere la risoluzione di detto contratto, a mente dell’art. 1976 cod. civ., con l’importante effetto concreto di far risorgere le posizioni giuridiche originarie delle parti, anteriori alla conclusione della suddetta transazione oramai caducata.
Dunque fondamentale è la distinzione tra la c.d. “transazione novativa” e quella che invece potremmo definire “transazione semplice” o “propria”, perché - nella prima ipotesi - non può ammettersi azione successiva di risoluzione per sopravvenuto inadempimento (essendo il rapporto pregresso estinto dalla novazione). (cfr. per la distinzione: Tribunale di Cagliari sent. 26 febbraio 1997 – Soc. Unimont c/ Mainas, in: Riv. Giur. Sarda 1998, 660- nota: Tuveri)
Occorre premettere, a questo punto, qualche cenno circa i caratteri giuridici peculiari della novazione.
Il rapporto obbligatorio si estingue per novazione se il creditore e il debitore decidono di vincolarsi con un nuovo rapporto obbligatorio, che deve essere diverso dal precedente nel titolo e nell’oggetto (art.1230 cod. civ.).
Nell’art. 1230 cod. civ. si fa riferimento alla sostituzione di una nuova obbligazione alla precedente e si richiama la diversità del titolo e dell’oggetto, quali presupposti essenziali, idonei a qualificare il rapporto e a distinguerlo rispetto a qualsiasi altro.
Inoltre, la novazione è contemplata tra i modi di estinzione dell’obbligazione diversi dall’adempimento: ne deriva la contraddittorietà di una novazione che non comporti automaticamente la fine del rapporto precedente.
Il legislatore si è curato di precisare che non producono novazione il rilascio di un documento o la sua rinnovazione, l’apposizione o l’eliminazione di un termine e ogni altra modificazione accessoria dell’obbligazione (art. 1231 cod. civ.).
Sono modificativi in linea generale tutti quegli accordi che si limitino a prevedere un mutamento delle modalità di attuazione dell’obbligo.
Invece, per espressa previsione di legge, non sono accessorie le innovazioni relative all’oggetto o al titolo.
La nozione di titolo sembra riferibile non soltanto al contenuto complessivo del contratto che ha determinato il sorgere dell’obbligazione, quanto piuttosto al fondamento del singolo rapporto (novazione causale).
Ancor più lineare è lo schema della novazione per mutamento dell’oggetto (novazione reale): come nell’ipotesi in cui alla vecchia obbligazione di natura pecuniaria se ne sostituisca una nuova con riguardo alla consegna di una cosa determinata.
La volontà di estinguere l’obbligazione precedente deve essere comune alle parti contraenti e deve risultare in modo non equivoco (art.1230 comma 2 cod. civ.): ma può dedursi dalle circostanze in base a un comportamento concludente, ossia anche in mancanza di una dichiarazione delle parti in cui si manifesti l’intento di far cessare il vecchio rapporto e di far nascere un nuovo rapporto (animus novandi).
L’indagine sull’intento di novare sarebbe superflua quando la nuova obbligazione non soltanto sia diversa nell’oggetto e nel titolo, ma addirittura sia incompatibile con la precedente.
Il legislatore ha attribuito rilievo a un mutamento oggettivo, che sia effettivo e non marginale: in caso contrario si dissolve la ragion d’essere del fenomeno, in termini economici; e fondato è il sospetto che l’operazione possa avere un senso soltanto in quanto persegua finalità fraudolente. (per utili riferimenti giurisprudenziali sulla cd “novazione oggettiva” cfr.: Cass. Civ. Sez. III sent. 8 maggio 2001 n. 6380 – Paci c/ Guidi – in: Giust. Civ. Mass. 2001, 940; Cass. Civ. Sez. II sent. 27 luglio 2000 n. 9867 – in: Dir. e Prat. Soc. 2001, f.4, 77; Cass. Civ. Sez. II sent. 12 settembre 2000 n. 12039 – Raffaele c/ La Rosa; Cass. Civ. Sez. II sent. 9 dicembre 1996 n. 10937 – Soc. Sarovesi c/ Palumbo; Cass. Civ. Sez. Lavoro sent. 8 novembre 1996 n. 9766 – Colautti c/ Associazione Calcio Perugia – in: Giust. Civ. Mass. 1996, 1487; Cass. Civ. Sez. III sent. 10 maggio 1996 n. 4427 – Cervicato c/ Imberbe in: Giust. Civ. Mass. 1996, 714).
L’opinione contraria s’ispira all’esigenza di non porre inutili limitazioni all’autonomia contrattuale: se le parti vogliono estinguere l’obbligo di farne nascere uno nuovo poco importa che il nuovo obbligo abbia un contenuto non molto diverso dal precedente; decisivo è l’interesse delle parti di assoggetarsi a un obbligo che le stesse - in piena autonomia - qualificano come nuovo rispetto al precedente, ormai estinto.
Chi consideri l’istituto secondo valutazioni di utilità economica nota che l’effetto novativo si giustifica razionalmente in vista di un’esigenza di semplificazione nella vicenda di un rapporto obbligatorio.
Ben si spiega quindi la cautela del legislatore nel richiedere che le parti abbiano piena consapevolezza delle conseguenze del loro comportamento; e difatti trova qui applicazione il principio secondo cui le rinuncie non si presumono.
La ridotta applicazione dell’istituto sembra confermare che i privati siano inclini alla conservazione dei rapporti obbligatori piuttosto che alla loro risoluzione, se non sia realizzato o esaurito l’interesse che ne suscitò la costituzione.
Dagli artt. 1230 e 1231 cod. civ. si ricavano alcune regole generali: si presuppone una funzione novativa espressa con manifestazione non equivoca; si considera pertanto coessenziale una innovazione radicale con riguardo all’oggetto o al titolo e fissano alcuni criteri esemplificativi con riguardo alle modificazioni accessorie, che di per sé sono incompatibili con la nascita di una nuova obbligazione (animus novandi; aliquid novi).
Si è detto che l’innovazione che la legge presuppone è oggettiva: si riferisce al titolo e all’oggetto (art.1230 comma 1 cod. civ.).
D’altro canto non si può escludere che le parti decidano di estinguere l’obbligazione tra di loro e di farne nascere un’altra del tutto identica, ma con un nuovo debitore.
Il creditore non può vedersi imporre un nuovo debitore: può tuttavia decidere di sostituire al vecchio il nuovo obbligato; e può dare il suo consenso alla liberazione del primo e alla conseguente estinzione del precedente rapporto.
L’ipotesi è regolata nel codice per rinvio: quando un nuovo debitore è sostituito a quello originario che viene liberato, si osservano le norme che si riferiscono alla delegazione, all’espromissione e all’accollo (art. 1235 cod. civ.).
Il problema principale, relativo alla sorte delle garanzie specifiche del credito, è risolto dalla legge in maniera identica sia nel caso della successione sia nel caso della novazione soggettiva: le garanzie si estinguono non soltanto se si tratti di novazione soggettiva ma anche in tutte le ipotesi in cui il creditore liberi il debitore originario nel quadro della delegazione, dell’accollo e dell’espromissione.
La novazione presuppone l’esistenza dell’obbligo: in difetto del quale non ci può essere sostituzione di un nuovo obbligo al precedente.
Se le parti sono a conoscenza sia dell’inesistenza attuale dell’obbligazione sia della possibilità che la stessa venga in vita nel futuro e vi è accordo sulla novazione di un tale rapporto, non vi è ragione di considerare inefficace il patto.
Considerazioni analoghe sono addotte al fine di giustificare la novazione del debito sottoposto a termine iniziale o di quello che nascerà, se nascerà, in seguito all’avvalersi di una condizione sospensiva.
A maggior ragione sono suscettibili di novazione le obbligazioni giuridicamente esistenti, ma soggette ad eccezioni che possano comportarne l’estinzione con effetto retroattivo.
In termini ben diversi si pone il problema della novazione di un dovere di natura morale o sociale che giuridicamente dovrebbe considerarsi inesistente.
All’obbligazione naturale le parti possono voler sostituire un rapporto vincolante, al quale intendono assoggettarsi senza limiti.
La novazione sembra inefficace, non soltanto per il fatto che l’obbligazione naturale non può dirsi esistente, ma già per il fatto che l’unico effetto prodotto dalla legge consiste nell’esclusione della possibilità di pretendere la restituzione del pagamento, sì che comunque dovrebbe attendersi l’esecuzione della prestazione che è oggetto dell’accordo novativo.
La novazione è valida, se il titolo dell’obbligazione originaria è soltanto annullabile e se la nuova obbligazione è stata assunta nella consapevolezza del vizio che colpiva il debito da novare (art. 1234 comma 2 cod. civ.).
Se la nuova obbligazione è stata assunta nella consapevolezza dell’annullabilità del titolo dell’obbligazione originaria, l’accordo diretto a sostituire il debito preesistente è valido già per il fatto che esistono gli estremi di una convalida tacita del titolo annullabile.
Più vaga è la disciplina dell’ipotesi in cui la nuova obbligazione sia assunta nell’ignoranza dell’annullabilità del titolo dell’obbligazione originaria.
Si è affermato che la novazione è annullabile nel termine che manchi al compimento della prescrizione per l’annullamento della stessa obbligazione originaria.
La convalida è esclusa: una volta annullato il titolo, cade anche la novazione; e si parla di inefficacia con effetto retroattivo derivante da una figura d’invalidità successiva.
Se il titolo non è più annullabile a causa della prescrizione, la novazione si consolida, poiché ha un fondamento giustificativo non più precario.
Non sono previste le ipotesi in cui il titolo dell’obbligazione originaria sia assoggettabile a un’impugnativa ovvero divenga inefficace per altra causa sopravvenuta.
Devono rispettarsi le linee essenziali dei singoli rimedi: la rescissione non ammette convalida (art.1451 cod. civ.) e l’accordo novativo non potrà prestarsi a eludere le norme inderogabili poste a tutela del contraente sfavorito; inoltre, dovrà tenersi presente che la risoluzione, al pari della rescissione, può comportare il venir meno, con efficacia retroattiva tra le parti, dell’obbligazione che ha già formato l’oggetto della novazione. L’effetto estintivo ha quale logico corollario l’estinzione delle garanzie del credito.
La norma è derogabile, con patto anteriore o contestuale. Una disposizione specifica è prevista con riguardo alle ipotesi in cui l’accordo novativo sia posto in essere tra il creditore e uno dei suoi debitori, tra di loro uniti da un vincolo di solidarietà nella fase di attuazione del rapporto obbligatorio.
Se l’accordo è destinato ad avere efficacia liberatoria per tutti i debitori solidali (art. 1300 cod. civ.), è conseguente la previsione dell’estinzione dei privilegi, del pegno e delle ipoteche del credito anteriore (art. 1231 cod. civ.).
L’unica regola apparentemente peculiare sta nel fatto che l’accordo in deroga, destinato a tenere in vita le garanzie, può riferirsi soltanto al debitore che ha stipulato il patto e ai beni di lui, sebbene sia possibile che gli altri debitori acconsentano con accordo separato. Se l’accordo è concluso è concluso tra uno dei creditori in solido e il debitore, le garanzie originarie permangono e non si estendono al nuovo credito, salvo che gli altri creditori diano il loro consenso (art. 1300 cod. civ.).
Se uno dei creditori di una prestazione indivisibile ha stipulato una novazione con l’unico debitore, costui resta tenuto per l’intera prestazione indivisibile nei confronti degli altri, i quali tuttavia non potranno arricchirsi nei confronti del concreditore che ha concluso la novazione (art. 1320 comma 1 e 2 cod. civ.).
Ciò posto in termini generali e per quanto inerisce l’istituto della “novazione”, devesi sottolineare che la giurisprudenza del Supremo Collegio è consolidata nel ritenere “transazione novativa” esclusivamente il rapporto giuridico transattivo dal quale sorge un’obbligazione oggettivamente diversa ed incompatibile con la precedente e che, dunque, viene e sostituirsi del tutto (come gia innanzi accennato) a quello dal quale è sorta la lite. (cfr. Cass. Civ. Sez. Lavoro sent. 26 gennaio 1999 n. 710 Guglielmo c/ Comune Sanremo in: Giust. Civ. Mass. 1999, 171).
Tanto anche in difetto di esplicita manifestazione di volontà delle parti, quando il complesso dei nuovi patti sia oggettivamente incompatibile con la sopravvivenza del primo rapporto giuridico.
Pertanto l’accertamento, da parte del Giudice, della sussistenza di una nuova obbligazione va desunto sia dalla volontà delle parti (anche implicitamente manifestata), sia dal tenore complessivo delle clausole contrattuali, valutando specificamente la compatibilità o meno della transazione (novativa) con le obbligazioni scatutenti dal precedente rapporto.(cfr. in argomento: Cass. Civ. Sez. I sent. 15 novembre 1997 n. 11330 Carbone c/Tumino, in: Giust. Civ. Mass. 1997, 2184, ed anche Cass. Civ. Sez. III, sent. 13 settembre 1996 n. 8264 Soc. Alfa Kronos c/ Gabrielli, in Giur. It. 1998, 675).
E’ pacifico – secondo concorde giurisprudenza - il carattere dispositivo (e non dichiarativo) della transazione novativa, come pure pacificamente sarebbe inapplicabile alla fattispecie de quo - attesa la prevalenza della funzione transattiva - la norma di cui all’art. 1234 cod. civ., che regola le ipotesi d’inefficacia della novazione.
Invece nel caso della c.d. “transazione semplice” o “propria”, le parti non vanno oltre i limiti della situazione giuridica dedotta in lite e vengono investiti soltanto alcuni effetti dell’originario contratto, ma il rapporto originario sopravvive, così come integrato dalla sopravvenuta transazione e - potremmo dire - “convive” con essa.
In breve le parti introducono regole complementari, rispetto al rapporto oggetto di controversia, esse stesse creative, modificative o estintive di obbligazioni (ipotesi classica, ravvisabile - come già evidenziato - anche nella fattispecie decisa dal Tribunale di Salerno, è quella di transazione che viene ad investire solo il “quantum debeatur” oppure le sole modalità di pagamento).
E’ importante sottolineare, a scanso di equivoci, che nel caso in cui le parti pongono fine alla lite, ma senza il presupposto essenziale delle “reciproche concessioni” (si ripete: “aliquid dare, aliquid retinere”), saremmo in presenza non di una transazione, bensi di figure affini che non sarà inutile brevemente elencare.
La prima e più nota fattispecie, che potrebbe “apparentarsi” con la transazione; è il c.d. “negozio d’accertamento”, con il quale le parti si limitano a rimuovere dubbi ed incertezze afferenti ad un determinato rapporto giuridico, pervenendo così alla sostituzione di una pattuizione certa (definitiva e vincolante) alla precedente incerta.
Invece, con la transazione, le reciproche pretese delle parti vengono regolate liberamente, ossia prescindendo dalla determinazione della realtà giuridica oggettiva.
Altra fattispecie affine e la c.d. “ricognizione di debito” (cfr. art. 1988 cod. civ.), che però si risolve in una mera conferma di obbligazioni preesistenti, laddove invece con la transazione viene sempre posto in essere un “aliquid novi”, cioè una nuova regolamentazione che vincola le parti.
Assai rilevante, nella prassi, è il c.d. “pactum ut minus solvatur” che si differenzia dalla transazione perché la rinuncia alla lite è fondato sul presupposto della consapevolezza che il debitore non adempirà alle proprie obbligazioni, ovvero - più semplicemente - sul fatto che il creditore intende rinunciare unilateralmente a parte delle proprie ragioni.
In concreto non vi sono le “reciproche concessioni” (infatti il credito non è contestato e quindi sarebbe dovuto il completo adempimento), non vi è un nuovo “regolamento contrattuale” sostitutivo di quello dedotto in lite, ma invece si ha una parziale remissione del debito, accettata dal creditore facendo affidamento su di un successivo puntuale adempimento del debitore (ritenuto poco solvibile), seppure in misura ridotta rispetto a quella originaria.
Tornando alla “transazione semplice” è a dirsi che, come già accennato, l’art. 1976 cod. civ. regola l’ipotesi del (successivo) inadempimento ai patti transattivamente stipulati.
In tal caso parte creditrice può richiedere la risoluzione della pregressa transazione, fornendo la prova dell’indempimento del debitore e, successivamente, richiedere l’adempimento della pretesa fondata sul primo contratto.
In breve “rivivono” le posizioni giuridiche che le parti avevano anteriormente nella lite ed il creditore ha la possibilità di richiedere giudizialmente anche quello a cui – in transazione – aveva rinunciato.
Sarà, pertanto, proponibile anzitutto azione di risoluzione della transazione, fornendo la prova dell’inadempimento ed invocando il risarcimento dei danni eventualmente patiti e, in aggiunta, ulteriore azione volta ad ottenere il completo adempimento – sulla base del rapporto originario (tornato litigioso), tutto questo nell’abito di uno stesso giudizio, ovvero anche in giudizi diversi.
In ogni caso il giudice adito pronuncerà due distinte decisioni, fondate su titoli diversi: la prima (in base alla transazione) dovrà statuire sulla risoluzione e sugli eventuali danni, la seconda (in base al titolo originario) dovrà, se del caso, condannare il debitore al completo adempimento.
In questo contesto necessita ricordare – conclusivamente - che eventuali riconoscimenti di situazioni di fatto, posti in essere dai paciscenti nella transazione, laddove costituiscano proprio l’oggetto di una delle reciproche concessioni, giammai potrebbero in seguito avere natura e portata confessoria, poiché non integrano dichiarazione di scienza fine a se stessa, ma s’inseriscono teleologicamente nel rapporto transattivo, essendo strumentali al raggiungimento dello scopo di definire la controversia, il che fa venir meno - nella rappresentazione interna che l’autore si forma della propria dichiarazione - la basilare caratteristica (“animus confitendi”) che alle confessioni conferisce forza probante. (cfr. in argomento: Cass. Civile Sez. Lavoro, sent. 23 gennaio 1997 n. 712, Tortora c/ Apuzzo, in Giust. Civ. Mass. 1997, 118).

(nota stilata nel dicembre 2003, a cura dell’Avv. Giuseppe Celia)


ARTICOLO 52 CODICE DEONTOLOGICO FORENSE
RAPPORTI CON I TESTIMONI

L'avvocato deve evitare di intrattenersi con i testimoni sulle circostanze oggetto del procedimento con forzature o suggestioni dirette a conseguire deposizioni compiacenti.

I - Resta ferma la facoltà di investigazione difensiva nei modi e termini previsti dal codice di procedura penale, e nel rispetto delle disposizioni che seguono.

1. Il difensore di fiducia e il difensore d'ufficio sono tenuti ugualmente al rispetto delle
disposizioni previste nello svolgimento delle investigazioni difensive.
2. In particolare il difensore ha il dovere di valutare la necessità o l'opportunità di svolgere investigazioni difensive in relazione alle esigenze e agli obiettivi della difesa in favore del proprio assistito.
3. La scelta sull'oggetto, sui modi e sulle forme delle investigazioni nonché sulla utilizzazione dei risultati compete al difensore.
4. Quando si avvale di sostituti, collaboratori di studio, investigatori privati autorizzati e consulenti tecnici, il difensore può fornire agli stessi tutte le informazioni e i documenti necessari per l'espletamento dell'incarico, anche nella ipotesi di intervenuta segretazione degli atti, raccomandando il vincolo del segreto e l'obbligo di comunicare i risultati esclusivamente al difensore.
5. Il difensore ha il dovere di mantenere il segreto professionale sugli atti delle investigazioni difensive e sul loro contenuto, finché non ne faccia uso nel procedimento, salva la rivelazione per giusta causa nell'interesse del proprio assistito.
6. Il difensore ha altresì l'obbligo di conservare scrupolosamente e riservatamente la documentazione delle investigazioni difensive per tutto il tempo ritenuto necessario o utile per l'esercizio della difesa.
7. E' fatto divieto al difensore e ai vari soggetti interessati di corrispondere compensi o indennità sotto qualsiasi forma alle persone interpellate ai fini delle investigazioni difensive, salva la facoltà di provvedere al rimborso delle spese documentate.
8. Il difensore deve informare le persone interpellate ai fini delle investigazioni della propria qualità, senza obbligo di rivelare il nome dell'assistito.
9. Il difensore deve inoltre informare le persone interpellate che, se si avvarranno della facoltà di non rispondere, potranno essere chiamate ad una audizione davanti al pubblico ministero ovvero a rendere un esame testimoniale davanti al giudice, ove saranno tenute a rispondere anche alle domande del difensore.
10. Il difensore deve altresì informare le persone sottoposte a indagine o imputate nello stesso procedimento o in altro procedimento connesso o collegato che, se si avvarranno della facoltà di non rispondere, potranno essere chiamate a rendere esame davanti al giudice in incidente probatorio.
11. Il difensore, quando intende compiere un accesso in un luogo privato, deve richiedere il consenso di chi ne abbia la disponibilità, informandolo della propria qualità e della natura dell'atto da compiere, nonché della possibilità che, ove non sia prestato il consenso, l'atto sia autorizzato dal giudice.
12. Per conferire, chiedere dichiarazioni scritte o assumere informazioni dalla persona offesa dal reato il difensore procede con invito scritto, previo avviso al legale della stessa persona offesa, ove ne sia conosciuta l'esistenza. Se non risulta assistita, nell'invito è indicata l'opportunità che comunque un legale sia consultato e intervenga all'atto. Nel caso di persona minore, l'invito è comunicato anche a chi esercita la potestà dei genitori, con facoltà di intervenire all'atto.
13. Il difensore, anche quando non redige un verbale, deve documentare lo stato dei luoghi e delle cose, procurando che nulla sia mutato, alterato o disperso.
14. Il difensore ha il dovere di rispettare tutte le disposizioni fissate dalla legge e deve comunque porre in essere le cautele idonee ad assicurare la genuinità delle dichiarazioni.
15. Il difensore deve documentare in forma integrale le informazioni assunte. Quando è disposta la riproduzione anche fonografica le informazioni possono essere documentate in forma riassuntiva.
16. Il difensore non è tenuto a rilasciare copia del verbale alla persona che ha reso informazioni né al suo difensore.



RELAZIONE

Anzitutto va evidenziata la profonda trasformazione del modello di “buon avvocato”, come originariamente ipotizzato dalla legge forense fondamentale (che è ancora oggi il vecchio R.d.l. 27 novembre 1933 n. 1578).
Infatti, a questa si sono affiancate e succedute norme (anche di derivazione comunitaria) che, in sostanza, hanno mutato la figura dell’avvocato; ed inoltre è irrimediabilmente cambiata quella prassi che, oggi come allora, governa in via prioritaria i nostri comportamenti quotidiani.
All’avvocato del passato era richiesto il possesso di una vasta cultura umanistica, e tale requisito oggi è purtroppo quasi scomparso, anche perché è venuta meno la riserva di iscrizione nella facoltà di giurisprudenza a favore dei soli giovani provenienti dai licei.
Ormai si pensa ad un legale “imprenditore”, super-specializzato ed a capo di vere e proprie “aziende giuridiche”, sul modello degli studi legali anglosassoni.
Resta però intatta per l’avvocato la necessità, oltre alla preparazione tecnico/giuridica, di munirsi di una cultura interdisciplinare che comporti l’attitudine ad apprendere, sia pure in sintesi e per concetti elementari, ogni altra scienza, al fine di potersi adeguare agli svariati aspetti dell’attività difensiva.
Possiamo quindi definire come “arte forense”, quel complesso di conoscenze e di abilità che permettono all’avvocato di compiere una valutazione completa dell’interesse del cliente, agendo a volte anche come catalizzatore dei suoi turbamenti, e – per dirla con Fazzalari – riducendo la legge a misura di uomo, rendendola comprensibile al cittadino e consentendo così a quest’ultimo di effettuare le proprie scelte in piena consapevolezza.
Tutto questo, come ben si intuisce, trova il suo fondamento e coronamento proprio nella deontologia: è cioè nella parte della filosofia che tratta l’origine, la natura e il fine del dovere, o - più modernamente - il complesso dei doveri inerenti a una particolare categoria professionale.
Le norme deontologiche, pertanto, hanno una forte base etica, ma assumono, sul piano formale, natura di regole giuridiche obbligatorie, poichè si impongono con autorità e sono assistite da un sistema organico di sanzioni.
Sanzioni che possono avere un contenuto prevalentemente morale (avvertimento, censura) ma possono anche incidere severamente sulla concreta capacità lavorativa di chi ne sia colpito (sospensione, cancellazione, radiazione).
Poste queste necessarie premesse generali, passiamo subito alla disamina del nostro tema specifico, ossia del rapporto – sotto il profilo deontologico – dell’avvocato con i testimoni, alla stregua della minuta regolamentazione offerta dall’ art. 52 del codice deontologico forense.
La regola generale imposta è rigorosa: “L'avvocato deve evitare di intrattenersi con i testimoni sulle circostanze oggetto del procedimento con forzature o suggestioni dirette a conseguire deposizioni compiacenti”.
Non è inutile, ora, richiamare espressamente anche il contenuto dell’art. 377 codice penale (divieto di subornazione dei testi), che vieta e sanziona (con la pena accessoria ulteriore dell’interdizione dai pubblici uffici) l’offerta, la promessa di denaro o altra utilità al teste al fine d’indurlo a rendere falsa testimonianza.
Sono note e diffuse le storielle, inerenti il “fitto” a pagamento dei falsi testimoni per le cause d’infortunistica stradale (talora anche muniti di giacche intercambiabili, onde ingannare la memoria visiva dei magistrati), che affliggerebbe da sempre qualche grosso tribunale della Campania (..che non è certamente quello di Salerno!).
Ci ostiniamo a credere che in queste dicerie non vi sia nulla di vero.
In concreto una corretta interpretazione della norma comportamentale in questione, può farsi soprattutto ponendo una fondamentale distinzione tra il processo civile e quello penale, fermo restando però il comune principio fondamentale della “estraneità” del patrono alla lite (indispensabile per assicurare allo stesso obiettività ed indipendenza di giudizio).
Nel processo civile la condotta dell’avvocato deve essere di particolare attenzione e rigore: vi è un confine assai sottile tra il contattare un testimone, ad esempio informandolo su quelli che sono i capitoli di prova ammessi e/o per valutarne la conoscenza dei fatti di causa (cosa in sé lecita) ed il suggerirgli le risposte, o addirittura subornarlo.
L’art. 52 del codice deontologico consente i colloqui tra avvocato e testimoni, ma vieta le forzature o suggestioni dirette a conseguire deposizioni compiacenti.
Dunque la scorrettezza, quindi, non sta tanto nel contatto con il testimone, in astratto consentito, quanto nel contenuto di quel contatto.
E’ pertanto possibile che l’avvocato intrattenga colloqui con i potenziali testimoni anche per individuare quelli che ritiene più favorevoli, sia con riferimento ai fatti conosciuti, sia relativamente alla capacità di esporli con maggiore chiarezza.
Proprio per la pericolosità insita nel dialogo diretto con il testimone, gli avvocati più avveduti evitano del tutto di avere i contatti in esame, che non per questo – si ripete - sono da ritenersi vietati.
Comunque dell’atteggiamento “rigoristico” v’è chiara traccia nella giurisprudenza del CNF, nella nota decisione del 29 giugno 1985, laddove è stato deciso che: ”è principio consolidato di deontologia professionale, che non sia conforme alla dignità ed al decoro professionali il comportamento dell’avvocato che, per qualsivoglia motivo, avvicini il testimone per acquisire notizie sui fatti di causa”.
Discorso diverso vale per il processo penale, nel quale i difensore – in ossequio all’accusatorietà del rito – è “parte” al pari del pubblico ministero e deve attivarsi per assicurare al giudice le fonti di prova opportune, a tutela del proprio assistito.
Nella formulazione originaria del “codice Vassalli” (1988), l’art. 38 delle disposizioni d’attuazione concedeva al difensore una generica possibilità di svolgere “investigazioni”, al fine di cercare elementi di prova a favore del proprio assistito e, per questo, di conferire con le persone che avrebbero potuto fornire informazioni utili.
Solo con la legge n. 397/2000 il legislatore ha previsto e regolato minutamente le cd “indagini difensive”, concedendo ai difensori particolari guarentigie, nell’ottica di realizzare una completa parificazione (sic!) nel processo penale tra accusa e difesa, nella cruciale fase processuale delle indagini preliminari.
La novella ha reso necessaria una completa riformulazione dei canoni complementari dell’articolo 52, con la regolazione in modo minuzioso (articolata in ben 16 punti) della facoltà di investigazione difensiva in materia penale, realizzando quello che è stato giustamente definito come “regolamento deontologico del difensore penale”, nel completamento delle previsioni della legge n. 397/2000 e senza imporre - peraltro – comportamenti più onerosi rispetto a quanto disposto dalla legge stessa.
Esaminiamo dunque, seppure per sommi capi, la disciplina.
Il punto 1, parifica nei doveri deontologici - per l’espletamento delle indagini difensive - i difensori d’ufficio con quelli di fiducia, rendendo più tangibile la difesa del cittadino, fatto segno dalla pretesa punitiva della collettività.
Ai punti 2 e 3 si riafferma la piena titolarità delle indagini in capo al difensore, con discrezionalità dello stesso sull’oggetto, sui modi, sulle forme e sull’utilizzo delle prove raccolte, tanto in piena consonanza con il disposto di cui all’art. 391-decies cpp e nell’ottica dell’approntamento della difesa ritenuta la più efficace.
Con i successivi punti 4, 5 e 6 si precisa il dovere specifico di segretezza e riservatezza, che gravano sull’avvocato e sui propri collaboratori, nell’espletamento delle indagini difensiva.
Se è indubbio il diritto dell’avvocato ad essere coadiuvato da particolari professionalità (es.: investigatori privati; medici legali; periti in genere, etc), è naturale che a detti coadiutori si estendano gli obblighi deontologici di segretezza e riservatezza, peculiari del difensore.
Scontata è la previsione di cui al punto 7: il difensore non può corrispondere alcun compenso alle persone interpellate ai fini dell’indagine, per non inquinare la genuinità delle dichiarazioni, gravandole del sospetto di essere compiacenti.
Nondimeno sono dovuti i rimborsi per le spese necessarie e documentate.
Al punto 8 viene ribadita pedissequamente la previsione di cui all’art. 391 bis, comma 3 lett. A), del cpp (riflesso dei vincoli di riservatezza): l’avvocato non è tenuto a rivelare il nome della persona che assiste e rappresenta, mentre deve informare i soggetti interpellati della propria qualità.
I successivi punti 9, 10, 11 e 12 trasfondono – nell’ambito squisitamente deontologico – regole giuridiche procedimentali di garanzia, imposte al difensore in primo luogo dal codice di rito.
In virtù del punto 13, l’avvocato ha l’obbligo di documentare fedelmente lo stato dei luoghi e delle cose, attivandosi affinché nulla sia mutato, alterato e/o disperso: si badi bene non vi è tanto l’obbligo formale di redigere verbalizzazioni, quanto quello di essere effettivo garante delle regolarità del processo.
La regola di cui al punto 14, ricollegabile direttamente con il punto 7 (corresponsione somme denaro), è norma di chiusura: il difensore non deve mai esercitare - direttamente e/o indirettamente – pressioni sulle persone interpellate, tanto onde veder assicurata la genuinità e correttezza delle fonti di prova e garantire l’espletamento della difficile ricerca delle fonti stesse.
La minuta regolamentazione è completata dai punti 15 e 16.
Con il primo s’impone d’acquisire sempre in forma integrale la documentazione, costituendo eccezione da evitare la forma riassuntiva: si vuole con questo evitare possibili critiche di manipolazione e/o inquinamento, vedendo garantita la genuinità dei documenti (siano essi verbali o dichiarazioni).
Con l’ultimo punto si concede al difensore la facoltà di non rilasciare copia (né al dichiarante, né al suo legale) delle dichiarazioni ricevute: la regola si spiega con la tutela delle scelte discrezionali della difesa, che deve sempre poter liberamente valutare l’utilizzabilità o meno delle prove acquisite.
In conclusione, speriamo - con queste brevi considerazioni - di aver offerto uno strumento pratico ai colleghi, per regolare al meglio la propria condotta in questo specifico ambito, colmo d’insidie.
Certo, il rischio è sempre presente: la leggenda racconta che una volta il giudice chiese al testimone come avesse appreso i fatti che narrava, aspettandosi di sentirsi rispondere che vi aveva personalmente assistito, ma il testimone rispose candidamente: “Conosco questi fatti ... perchè me li ha detti l’avvocato” !!!
Salerno 17 novembre 2005.
Avv. Giuseppe Celia

sabato, febbraio 25, 2006

Relazione tenuta il 15 giugno 2005 al Corso di preparazione dei Praticanti Avvocati dell’Ordine Forense di Salerno.








RELAZIONE

“Rapporti deontologici tra avvocati e magistrati”

Corso preparazione Praticanti Avvocati

14 giugno 2005





La “deontologia” - parola derivante dai termini greci “to dèon” (il doveroso) e “logos” (discorso) - nasce nel 1834 come mera disciplina filosofica sui comportamenti, con la pubblicazione postuma dell’opera “Deontologia o scienza della moralità”, del giurista e filosofo inglese Jeremy Bentham, agguerrito avversatore del giusnaturalismo e padre del c.d. “utilitarismo”.

Il termine venne introdotto per designare quella parte della morale attinente alla sfera privata dei comportamenti, da distinguersi rispetto a quella pubblica e la tesi del libro è già tutta nel titolo e nel sottotitolo: "Deontologia o la morale semplificata: che mostra come attraverso l'intero corso della vita d’ogni persona il dovere coincide con l'interesse giustamente inteso, la Felicità con la Virtù, la Prudenza nei confronti altrui così come nei propri confronti con la benevolenza effettiva".

Lo stesso Bentham però non si nasconde che (pur perseguendo il “minimo etico”) il peso che gli interessi altrui hanno sulle decisioni umane è molto debole, soprattutto se questi interessi confliggono con i propri, perciò “i sussurri della moralità " vanno rinforzati con " i tuoni della legge", in modo da creare dei moventi dissuasivi precisi a qualunque azione che (avendo di mira il proprio interesse egoistico) diminuisca la quantità generale di felicità.

Anche qui, come in Locke e Paley, ci si vale delle pene e delle punizioni, ma non si ricorre ad un essere sovrumano ed onnipotente per questo: giacché ciò che conta sono le azioni, e non le intenzioni, non è necessario uno " scrutatore dei cuori ".

Attualmente l’adozione da parte degli Ordini professionali di specifici codici deontologici - assunti poi come fonte normativa della potestà disciplinare sugli iscritti – rappresenta un dato di diritto positivo, tanto è vero che la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto, per quanto riguarda la normatività del codice deontologico forense approvato nel 1997, che: “gli ordini professionali, deputati dalla legge a valutare sotto il profilo disciplinare il comportamento degli iscritti, hanno il potere, nell'esercizio delle proprie attribuzioni d’autoregolamentazione, di emanare norme di deontologia vincolanti per i singoli professionisti; esse, per quanto concerne gli avvocati, trovano fondamento negli artt. 12, primo comma, e 38, primo comma, del regio decreto - legge 27 novembre 1933, n. 1578. In questa prospettiva le norme del codice deontologico approvato dal Consiglio nazionale forense il 14 aprile 1997 si qualificano come norme giuridiche vincolanti nell'ambito dell'ordinamento di categoria” ( Cass. Civ., Sez. Unite, sent. 06/06/2002, n. 8225 – Silvestro c/ Consiglio Nazionale Forense).

In quest’ottica, per un corretto inquadramento delle problematiche in seguito vagliate, riteniamo utile integralmente qui richiamare il contenuto del preambolo del codice deontologico forense (approvato nel 1997 e novellato nel 2002): “L’avvocato esercita la propria attività in piena libertà, autonomia ed indipendenza, per tutelare i diritti e gli interessi della persona, assicurando la conoscenza delle leggi e contribuendo in tal modo all’attuazione dell’ordinamento per i fini della giustizia. Nell’esercizio della sua funzione, l’avvocato vigila sulla conformità delle leggi ai principi della Costituzione, nel rispetto della Convenzione per la salvaguardia dei diritti umani e dell’Ordinamento comunitario; garantisce il diritto alla libertà e sicurezza e l’inviolabilità della difesa; assicura la regolarità del giudizio e del contraddittorio. Le norme deontologiche sono essenziali per la realizzazione e la tutela di questi valori”.

Lo specifico oggetto di quest’analisi afferisce ai delicati rapporti deontologici tra avvocati e magistrati che, per gli avvocati, sono regolati dall’art. 53 del codice vigente, che testualmente recita:

“I rapporti con i magistrati devono essere improntati alla dignità e al rispetto quali si convengono alle reciproche funzioni.

I - Salvo casi particolari, l’avvocato non può discutere del giudizio civile in corso con il giudice incaricato del processo senza la presenza del legale avversario.

II - L’avvocato chiamato a svolgere funzioni di magistrato onorario deve rispettare tutti gli obblighi inerenti a tali funzioni e le norme sulla incompatibilità.

III - L’avvocato non deve approfittare di eventuali rapporti di amicizia, di familiarità o di confidenza con i magistrati per ottenere favori e preferenze. In ogni caso deve evitare di sottolineare la natura di tali rapporti nell’esercizio del suo ministero, nei confronti o alla presenza di terze persone”.

Per quanto attiene le magistratura, il codice etico adottato dall’ANM, nel suo preambolo, invece dichiara che: “Il seguente testo del “codice etico” è stato adottato dal Comitato Direttivo Centrale dell’Associazione Nazionale Magistrati, a seguito di un’ampia consultazione degli associati, nel termine prescritto dall’art. 58 bis del decreto legislativo n. 29/93 (introdotto dal decreto legislativo n. 546/93).

L’ANM, pur ritenendo di dubbia costituzionalità tale norma sia sotto il profilo dell’eccesso di delega sia sotto quello della violazione della riserva assoluta di legge in materia di ordinamento giudiziario, ha ritenuto di darvi attuazione considerando comunque opportuna l’individuazione delle regole etiche cui, secondo il comune sentire dei magistrati, deve espirarsi il loro comportamento.

Si tratta, peraltro, di indicazioni di principio prive di efficacia giuridica, che si collocano su un piano diverso rispetto alla regolamentazione giuridica degli illeciti disciplinari”.

Il richiamato “codice etico” (di badi bene: non deontologico!) non contiene alcuna previsione specifica di regolazione dei rapporti con gli avvocati, per cui è necessaria una lettura sinottica di varie norme sparse, per tentare una ricostruzione di tali rapporti.

L’art. 2 (Rapporti con i cittadini e con gli utenti della giustizia), prevede al comma primo che:

“Nei rapporti con i cittadini e con gli utenti della giustizia il magistrato tiene un comportamento disponibile e rispettoso della personalità e della dignità altrui e respinge ogni pressione, segnalazione o sollecitazione comunque diretta ad influire indebitamente sui tempi e sui modi di amministrazione della giustizia”.

Art. 11 (La condotta nel processo) recita:

“Nell’esercizio delle sue funzioni, il magistrato, consapevole del servizio da rendere alla collettività, osserva gli orari delle udienze e delle altre attività di ufficio, evitando inutili disagi ai cittadini e ai difensori e fornendo loro ogni chiarimento eventualmente necessario.

Svolge il proprio ruolo con pieno rispetto di quello altrui ed agisce riconoscendo la pari dignità delle funzioni degli altri protagonisti del processo assicurando loro le condizioni per esplicarle al meglio.

Cura di raggiungere, nell’osservanza delle leggi, esiti di giustizia per tutte le parti, agisce con il massimo scrupolo, soprattutto quando sia in questione la libertà e la reputazione delle persone”.

Art. 12 (La condotta del giudice) ribadisce:

“Il giudice garantisce alle parti la possibilità di svolgere pienamente il proprio ruolo, anche prendendo in considerazione le loro esigenze pratiche”.

Art. 14 (I doveri dei dirigenti) all’ultimo comma prevede che il magistrato dirigente:

“Sollecita pareri sulle questioni dell’ufficio da parte di tutti i magistrati, del personale amministrativo e, se del caso, degli avvocati”.

Purtroppo, tenendo fede alle premesse sin qui accolte, la norma deontologica deve essere per sua natura vincolante e munita di sanzione adeguata, sicchè i meri “buoni propositi” (.. le dichiarate “indicazioni di principio prive di efficacia giuridica, che si collocano su un piano diverso rispetto alla regolamentazione giuridica degli illeciti disciplinari”), non possono trovare ingresso nella nostra analisi che, per forza di cose, dovrà limitarsi alla disamina di quanto - in argomento - previsto dal codice deontologico degli avvocati.

Non sarà inutile, in via di prima approssimazione, richiamare le note riflessioni di Salvatore Satta che nel suo celeberrimo saggio non a caso titolato “Il mistero del processo”, definisce magistrati ed avvocati come i soggetti necessari del processo, dunque del delicatissimo compito del “giudicare”, laddove la giurisdizione altro non è che il postulare l’ingiustizia di un’azione umana e, pertanto, invocare e riaffermare “il giusto” contro di essa.

Per questo la giurisdizione, il processo, rappresentano sempre ed in ogni società, quello che Satta definisce “il tratto allo scoperto”, che ogni potere costituito - fosse anche il più tirannico - deve necessariamente affrontare.

Non deve dunque meravigliare, nel nostro momento attuale, le pressioni che vengono dalla società civile, per richiedere ai giudici - ai quali spetta per definizione il “giudizio” – d’incrementare e potenziare le doti professionali da sempre loro richieste, ossia: 1) terzietà; 2) equilibrio di giudizio; 3) preparazione tecnica; 4) laboriosità.

Viceversa, potrebbe trovare ingresso il malizioso giudizio espresso da Anatole France (richiamato dal Satta), il quale affermava – tra il serio ed il faceto – di aver effettivamente conosciuto un giudice che, al tempo stesso, era sapiente, equilibrato ed incorruttibile, solo che questo giudice ….era dipinto!

Passando alla disamina concreta della norma deontologica, peraltro di solare chiarezza, può subito sottolinearsi la finalità della stessa di garantire – al meglio possibile – l’intrattenimento di rapporti lineari e corretti tra avvocati e magistrati, nell’interesse superiore della giustizia.

Vero è che, per natura loro, questi rapporti si atteggiano a complessità e – sovente – anche ad antagonismo e conflittualità.

Però quello che è irrinunciabile, vale sottolinearlo, è il massimo reciproco rispetto ed il riconoscimento dell’essenzialità della funzione svolta dall’altra categoria, giungendo così ad evitare condotte improntate alla prevaricazione, alla sufficienza, o alle critiche incontrollate.

Segnatamente spetta agli avvocati, nell’esercizio della funzione difensiva, agire osservando scrupolosamente i principi di lealtà e verità (imposti dagli articoli 6 e 14 del codice deontologico), sommati alla necessaria autonomia nei rapporti con la clientela, per la salvaguardia della regolarità del contraddittorio e della rigorosa osservanza delle regole processuali.

Esemplificando, ha sicuramente rilevanza disciplinare la condotta dell’avvocato che faccia ricorso indiscriminato e strumentale al delicato strumento della ricusazione del giudice.

Altro discorso, invece, sarebbe quello della doverosa reazione – da esercitare anche con azione risarcitoria – a fattispecie nelle quali si ravvisino, nella condotta del singolo magistrato: 1) dolo; 2) colpa grave; 3) diniego di giustizia.

Pure vanno evitati atteggiamenti “confidenziali e/o preferenziali” tra giudici ed avvocati, onde non dar ingresso (anche solo come sospetto) ad odiose illazioni di parzialità e favoritismi.

Ancora, l’avvocato deve astenersi da tentativi d’influire sull’assegnazione dei processi (c.d. “cause pilotate”), per garantire il necessario corretto funzionamento della macchina giudiziaria e non penalizzare - con il gioco delle “scelte” - la controparte.

Comunque, a mente dell’art. 14 del codice deontologico, il difensore ha l’obbligo di menzionare nelle proprie istanze eventuali provvedimenti negativi e/o positivi già avuti, evitando il ricorso ad azioni “seriali” per la stessa problematica.

Delicata, poi, è la problematica dei giudizi “critici” sui provvedimenti, svolti non già nella sede propria d’impugnazione, ma in quella scientifica, annotando sentenze nelle quali si è svolta attività defensionale.

E’ da raccomandare, pertanto, che l’avvocato si astenga da redigere note a sentenza “in causa propria”, per il doveroso distacco da mantenere per i giudizi ove si è svolta attività professionale (cfr. Cons. Naz. Forense 19 aprile 1991 n. 21).

Il primo dei canoni complementari della norma, impone al difensore di astenersi dal discutere con il giudice di una data causa, senza la presenza del legale avversario.

Tanto come espressione di “colleganza” tra gli avvocati (auspicata dall’art. 23 del codice deontologico) e, inoltre, per conservare il più possibile rapporti di distacco con gli organi giudicanti.

Il secondo canone, regola le incompatibilità delle funzioni dell’avvocato chiamato a svolgere i compiti di magistrato onorario, al fine di assicurare – anche sotto questo profilo – regolarità e correttezza nel processo.

E’ noto come l’avvocatura guardi con sfavore a queste figure professionali spurie, ironicamente da qualcuno definite “mitologiche” (metà avvocato e metà magistrato), e che gli organi disciplinari forensi (cfr. da ultimo: cfr. Cons. Naz. Forense 17 luglio 1998 n. 99) abbiano in più occasioni ritenuto incompatibile l’attività di magistrato onorario, complementare nelle funzioni al giudice “togato”, del tutto incompatibile con l’iscrizione all’albo professionale.

L’ultimo canone, pur non imponendo in assoluto il divieto di eventuali rapporti di amicizia e/o familiarità con i magistrati, sanziona l’uso che si faccia di tali rapporti per cercare di ottenere favori e preferenze e, ancor peggio, la sottolineatura in presenza di terzi di tali rapporti, nella già richiamata esigenza di salvare non solo la sostanza ma persino le apparenze, per evitare il discredito ed il sospetto sulla regolarità del “gioco processuale”.

Per la verità, a nostro avviso, si tratta solo di casi molto isolati, dovendosi ritenere nella assoluta maggioranza dei casi la correttezza di giudici ed avvocati.

Invece più diffuso potrebbe, in argomento, ritenersi il “millantato credito” (c.d. vendita di fumo) – esplicitamente sanzionato anche dall’art. 282 del codice penale – ipotesi assai grave per la lesione arrecata al decoro ed alla credibilità della classe forense e, siccome contenente specularmene anche gli elementi della truffa e della corruzione, ritenuta sempre meritevole della più grave delle sanzioni disciplinari, ossia della radiazione dall’albo.

Per quanto attiene poi i rapporti avvocati-magistrati nell’attualità del dibattito politico/istituzionale, il punto di vista dell’avvocatura - quindi anche quello di chi vi parla - è ben sintetizzato dal documento finale approvato dal XXVII Congresso nazionale forense, tenutosi a Palermo il 4 ottobre 2003.

Il documento – nel suo preambolo - dichiara che: “La concreta attuazione dei principi del giusto processo impone di affrontare, con doverosa prudenza, le questioni relative alla giurisdizione, così da evitare uno scontro di natura istituzionale che, come ha ammonito il Capo dello Stato, pone in discussione i principi fondamentali della democrazia, delegittima i soggetti della giurisdizione, e lede gravemente i diritti e le aspettative dei cittadini.

La Giustizia non può e non deve essere terreno di lotta politica, ma banco di prova dell'assetto sociale dello Stato che, nella riorganizzazione completa dell'intero sistema, deve investire con risorse e progetti adeguati.

Le riforme frammentarie, finalizzate al riassetto dei rapporti tra poteri dello Stato, slegate da un contesto unitario sistematico, nuocciono all'efficienza, alla qualità del servizio giustizia, alla legalità.

L'obiettivo della celerità del processo deve essere perseguito senza compromettere le garanzie del cittadino.

Alle forze politiche va rappresentato che il valore dell'indipendenza e autonomia dell'Avvocatura è pari a quello della Magistratura, e deve essere ugualmente tutelato.

Alla Magistratura va evidenziato che ogni rivendicazione che la presupponga come potere, è al di fuori della nostra Carta costituzionale, e non può prescindere dall'apporto dell'Avvocatura nell'elaborazione delle riforme.

All'Avvocatura, soggetto politico indispensabile per ogni riforma della giustizia, compete di perseguire in ogni modo l'unitarietà, obiettivo che dovrà caratterizzarne il percorso.

Pertanto XXVII Congresso Nazionale Forense, per quel che qui interessa- ha deliberato quanto segue:

1. La concreta attuazione dei principi del giusto processo passa inevitabilmente attraverso la separazione delle carriere tra Magistratura requirente e giudicante. Ciò è possibile senza riforme di rango costituzionale, e senza menomare l'autonomia e l'indipendenza della Magistratura, valori irrinunciabili della nostra cultura giuridica.

2. La parità tra i soggetti della giurisdizione, tutti portatori dell'unico interesse al funzionamento della giustizia ed alla corretta applicazione delle leggi, dovrà essere garantita attraverso la partecipazione a pieno titolo degli avvocati nei consigli giudiziari.

3. È necessario attuare il decentramento dei servizi del Ministero della giustizia, istituendo presso ogni Corte d'appello uffici distrettuali, ai quali demandare tutti i servizi, sotto la direzione dei dirigenti amministrativi, nonché istituire la Conferenza distrettuale dell'amministrazione giudiziaria, organo collegiale composto da magistrati, funzionari dirigenti degli uffici, rappresentanti degli ordini forensi, e degli enti locali.

4. Occorre riorganizzare l'Ufficio del Pm, senza incidere sulle prerogative di autonomia e indipendenza, affinché il principio dell'obbligatorietà dell'azione penale, di fatto rimessa alla discrezionalità del singolo magistrato, venga osservato. (…..)

6. Formazione, aggiornamento e professionalità della Magistratura e dell'Avvocatura sono necessità irrinunciabili, per rendere ai cittadini un servizio di elevata qualità.

7. La pianta organica dei magistrati prevista nell'ipotesi di riforma è insufficiente e inaccettabile. A fronte delle attuali necessità connesse al funzionamento del servizio, il numero dei magistrati prefissato in 10109 è del tutto improponibile. L'Avvocatura chiede un reclutamento straordinario di almeno 5000 magistrati ordinari tra gli avvocati, attraverso severi e rigorosi criteri di accesso.

8. È indispensabile sciogliere il nodo cruciale della Magistratura onoraria, attualmente utilizzata in quantità esorbitante, sì da costituire un ordine parallelo alla Magistratura togata, privo di dignità, di formazione, di responsabilità e di controllo. L'Avvocatura chiede la riorganizzazione sistematica ed armonica di tutte le forme di Magistratura onoraria attualmente esistenti, riservandone l'esercizio agli avvocati, garantendo pari dignità tra la Magistratura togata e la Magistratura onoraria; individuando per la Magistratura onoraria una sfera di competenza giurisdizionale esclusiva; garantendo ai magistrati onorari un'adeguata retribuzione; prevedendo una costante verifica di professionalità, un serio sistema di incompatibilità; garantendone la terzietà, l'autonomia ed indipendenza; prevedendo rigidi meccanismi di controllo sulla deontologia e sulla capacità; responsabilizzando e valorizzando il ruolo dei consigli dell'ordine nella selezione; individuando in maniera dettagliata i requisiti necessari per la nomina, i doveri di formazione permanente; istituendo un organo di controllo.

(……..)

La gravità dello stato di dissesto in cui versa la giustizia civile nel nostro Paese – al quale ha di certo contribuito il fallimento delle precedenti riforme del rito che nessuna prassi virtuosa è in grado di rivitalizzare – impone il coraggio di scelte di sistema che affidino ai soggetti della giurisdizione compiti e conseguenti responsabilità nella gestione del processo con la finalità precipua di assicurare l'attuazione dei principi ispiratori del giusto processo.

Un processo in cui le parti con i loro difensori divengono protagonisti della fase preparatoria del giudizio collaborando attivamente con il giudice alla definizione del “thema decidendum” è un modello che concretamente consente di coniugare garanzie della difesa e durata ragionevole.

(….)

L'obiettivo del recupero della giurisdizione civile a livelli accettabili, passa anche attraverso lo sviluppo di sistemi alternativi di risoluzione delle controversie - intesi quale strumento ausiliario del processo - nel quale l'Avvocatura non potrà non svolgere un ruolo di primaria importanza.

In considerazione di quanto sopra, il XXVII Congresso nazionale forense, dà mandato ai propri organi di rappresentanza, ciascuno secondo le proprie competenze, di adoperarsi affinché sia data attuazione in sede legislativa ai principi sopra esposti”.

Ci piace concludere richiamando le autorevoli parole dell’Avvocato Remo Danovi, attuale Presidente del CNF, che nella sua relazione annuale ha di recente riaffermato che: “la doppia fedeltà dell’avvocato, alla giustizia e al cliente, non è solo il paradigma della collocazione costituzionale della nostra professione, a garanzia dell’effettività del diritto di difesa; è anche lo specchio della organizzazione ordinistica della categoria, che in essa si riflette.

L’ordine è la comunità degli avvocati ordinata secondo diritto: è dunque una comunità di soggetti, con interessi collettivi riferibili ad essi in quanto membri del gruppo professionale, ma è innanzitutto e primariamente un ente pubblico, votato al rispetto del principio di legalità e alla tutela del pubblico interesse. In questo senso, quale gruppo sociale qualificato tecnicamente, il concetto di ordine forense non è diverso da quello di ordine giudiziario. E non è un caso, che pur nella diversità dello status, avvocati e magistrati siano appunto un «ordine».

È un nostro preciso dovere, allora, oltre che un nostro diritto, reclamare con forza il riconoscimento pieno, in tutte le sedi, di questa condizione di «coessenzialità» (per usare le parole del Procuratore generale). È un dovere, oltre che un diritto, perché senza tale riconoscimento la giustizia sarebbe carente e dimidiata.

L’Italia, e con essa tutte le moderne democrazie pluralistiche hanno bisogno di poteri e di contropoteri. L’Italia ha bisogno che tutti facciano coscienziosamente la propria parte, e adempiano ai propri doveri: e il dovere dell’Avvocatura è quello di controbilanciare le discrasie e le disfunzioni nell’amministrazione della giustizia, a garanzia dei diritti fondamentali del cittadino, nei comportamenti dei singoli avvocati, ma anche e soprattutto quale corpo collettivo. Una missione che richiede una maggiore presenza nelle dinamiche della sfera pubblica, e una nostra maggiore capacità di interagire mediaticamente, a tutti i livelli, sia locali che nazionali, per contribuire alla formazione dell’opinione pubblica sui temi della giustizia e della professione, come è normale che avvenga in una società aperta, in una società democratica, fondata sui processi di comunicazione pubblici e sulla loro fluidità. Una missione, però, che è nuova solo con riferimento alle forme di espressione, ma che è già tutta nelle virtualità proprie della istituzione ordinistica, come ci dimostra addirittura il dibattito sulla legge del 1874, quando Francesco Carrara già esprimeva solennemente il rilievo costituzionale della posizione degli avvocati quale corpo collettivo.

Una missione antica, dunque, che oggi noi vogliamo svolgere e reinterpretare in modo deciso e forte.

L’effettivo e non manieristico riconoscimento del ruolo dell’Avvocatura nella giurisdizione è interesse non dell’Avvocatura, come accennavo, ma della stessa giustizia.

È infatti solo dall’effettivo dispiegamento di tutte le dinamiche difensive che, nella dialettica fisiologica della “disputatio fori”, il magistrato giudicante acquisisce tutti gli indispensabili elementi di fatto e tutte le possibili prospettazioni del diritto applicabile necessari per la pronunzia della regola per il caso concreto. Purché la pari dignità tra accusa e difesa sia sempre e costantemente mantenuta e protetta. Purché si garantisca una piena e reale alterità tra magistrato dell’accusa e magistrato giudicante.

Occorrerebbe probabilmente passare i codici di rito al «setaccio» dell’articolo 111 Costituzione, e certamente occorre una nuova legge sull’ordinamento giudiziario, nello sforzo di ritrovare i consensi più ampi possibili, e ovviamente nei limiti delle garanzie costituzionali, e cioè nel rispetto più fermo dell’autonomia e dell’indipendenza della magistratura

Il Paese la attende ormai da troppo tempo.

La attende dal 1948, ovvero dall’entrata in vigore della Costituzione della Repubblica, che invitava il legislatore, con la VII disposizione transitoria, ad approvare una nuova legge sull’ordinamento giudiziario «in conformità con la Costituzione».

L’Avvocatura unanime, al Congresso di Palermo, ha richiamato l’urgenza di mettere mano, anche nel settore della giustizia, a quelle riforme strutturali di cui il Paese ha enorme bisogno. E ciò dobbiamo contribuire a fare.

I problemi più importanti sono quelli che riguardano naturalmente la divisione delle carriere o delle funzioni, la valutazione della professionalità, la gerarchizzazione degli uffici, la tipicizzazione degli illeciti disciplinari (con particolare riferimento alla cd. «interpretazione creativa» e alla «partecipazione alla vita pubblica»), oltreché ulteriori aspetti forse di non minore rilevanza.

Non è questa tuttavia la sede per svolgere analitiche considerazioni, tanto più che su questi temi abbiamo già espresso le nostre valutazioni al Congresso di Venezia dell’Anm e torneremo a farlo nei prossimi giorni in occasione dell’audizione parlamentare. Tuttavia su un punto particolare, di rilevante importanza, mi sembra si debba convenire, sulla necessità cioè di rafforzare e proteggere l’effettiva alterità tra magistratura d’accusa e magistratura giudicante, nell’interesse stesso della giurisdizione.

Per questo devono essere favorite tutte le misure che possono contribuire, da un lato, a migliorare i fattori tradizionali di legittimazione che sono, sotto un profilo soggettivo, la competenza e la professionalità e, sotto un profilo oggettivo, la razionalità del procedimento; e, in ultima analisi, l’efficienza stessa del procedimento rispetto agli obiettivi che ci si prefigge.

Ebbene la razionalità del procedimento decisorio postula la piena effettiva parità tra accusa e difesa, e non è possibile alcuna vera equi-ordinazione senza una reale alterità tra magistratura requirente e magistratura giudicante.

Questo è il punto di principio che l’Avvocatura ha inteso sempre difendere, e riproporre all’attenzione del Paese anche nell’ultimo Congresso di Palermo.

Si connette a questa riflessione l’ultima notazione a proposito della riforma dell’ordinamento giudiziario. Dicevo in precedenza che l’Avvocatura non è più disponibile per ruoli meramente formali, e questo vale anche per le norme dell’ordinamento giudiziario che più direttamente ci riguardano, e in particolare per i Consigli giudiziari. Ora delle due l’una: o gli avvocati partecipano ai Consigli giudiziari a pieno titolo, o non vi partecipano affatto. È un assurdo ritenere che vi possano partecipare solo quando i Consigli trattano “de minimis”. Gli avvocati sono accettati quando svolgono funzioni di magistrati onorari, ma guai a farli partecipare nella pienezza delle loro competenze!

In definitiva, ogni democrazia pluralista ha bisogno di un’Avvocatura autorevole, unita e organizzata, che non lasci vuoto lo spazio pubblico necessario d’una grande forza di garanzia dei diritti dei cittadini”.

Salerno 14 giugno 2005.

Avv. Giuseppe Celia
g.celia@ordavvsa.it

venerdì, febbraio 24, 2006


LA DELEGA DELLE OPERAZIONI DI VENDITA FORZATA AGLI AVVOCATI


Nell’ambito della riforma del cpc, approvata nel 2005 (legge n. 80/2005) e che dovrebbe entrare concretamente in vigore nel marzo prossimo, particolare interesse per gli avvocati assume senza dubbio la prevista possibilità di ottenere dal GE la delega per le operazioni di vendita forzata.
Come chiarisce la legge più recente, la n. 263/2005, il nuovo assetto delle aste scatterà dal primo marzo non solo per le nuove procedure, ma anche per quelle pendenti. Fanno eccezione quelle per cui è stata già disposta la vendita, per cui continueranno ad applicarsi le vecchie norme.
Si pone così riparo, per quanto possibile, a una grave lacuna della legge n. 80/2005 che - improvvidamente – di fatto prevedeva due diversi riti processuali in contemporanea, almeno finché non si sarebbero esauriti i procedimenti esecutivi in corso.
Nell’ambito dell’espropriazione mobiliare la facoltà di delega del GE è limitata, ai sensi dell’art. 534 bis cpc, alle sole ipotesi di vendita di beni mobili registrati (es.: autoveicoli).
In tale contesto la discrezionalità del GE è ampia, poiché - previa audizione delle parti interessate (le cui determinazioni sembrano degradare al mero parere non vincolante) - il Giudice ha la facoltà di:
1) scegliere il professionista da delegare (avvocato; notaio; commercialista);
2) disporre se la vendita debba avvenire o meno con incanto;
3) non delegare le operazioni di vendita, però in tal caso la vendita dovrà necessariamente attuarsi con l’incanto.
Per quanto attiene poi le modalità di concreto espletamento della delega di vendita di beni mobili registrati, il richiamato art. 534 bis ult. comma cpc rinvia alla disciplina minutamente prevista (per l’espropriazione immobiliare) dall’art. 591 bis cpc, seppure con l’inciso “in quanto compatibili”.
Nell’ipotesi in cui i beni mobili registrati superino il valore di stima di €. 25.000,00, l’art. 490 cpc (novellato) impone disporsi la pubblicità suppletiva come per gl’immobili: ossia l’ordinanza di vendita e la relazione di stima del CTU devono obbligatoriamente essere pubblicate, almeno 45 giorni prima della vendita, in “appositi siti internet”.
Lo scopo è quello di aprire il più possibile al pubblico tutte le aste giudiziarie, da sempre riservate a pochi operatori professionali.
Per questo la riforma ha reso obbligatoria la pubblicità alle aste su siti specializzati su Internet, unico metodo pratico per rendere rintracciabili con estrema rapidità le offerte in corso e per consultare tutta la documentazione necessaria: l’avviso d’asta, l’ordinanza che dispone la vendita e, soprattutto, la perizia. Alcuni siti già offrono anzi documenti in più, non previsti dalle nuove norme (foto e piantine dell’immobile). Da tempo si progetta un unico sito che a livello nazionale raccolga tutte le notizie a proposito: un obiettivo ancora lontano da raggiungere. Nel frattempo però un decreto ministeriale dovrebbe indicare gli operatori Internet più seri, ponendo fine all’anarchia attuale.
Dunque le minute regole alle quali, in ogni caso, i professionisti delegati alla vendita dovranno attenersi sono proprio quelle consacrate nell’art. 591 bis cpc, valevoli per le vendite forzate immobiliari, che non sarà inutile riportare per esteso qui di seguito (nella sua formulazione attuale):
«Articolo 591bis. - (Delega delle operazioni di vendita). –
Il giudice dell’esecuzione, con l’ordinanza con la quale provvede sull’istanza di vendita ai sensi dell’articolo 569, terzo comma, può, sentiti gli interessati, delegare ad un notaio avente preferibilmente sede nel circondario o a un avvocato ovvero a un commercialista, iscritti nei relativi elenchi di cui all’articolo 179ter delle disposizioni di attuazione del presente codice, il compimento delle operazioni di vendita secondo le modalità indicate al terzo comma del medesimo articolo 569. Con la medesima ordinanza il giudice stabilisce il termine per lo svolgimento delle operazioni delegate, le modalità della pubblicità, il luogo di presentazione delle offerte ai sensi dell’articolo 571 e il luogo ove si procede all’esame delle offerte, alla gara tra gli offerenti e alle operazioni dell’eventuale incanto.
Il professionista delegato provvede:
1) alla determinazione del valore dell’immobile a norma dell’articolo 568, terzo comma, tenendo anche conto della relazione redatta dall’esperto nominato dal giudice ai sensi dell’articolo 569, primo comma, e delle eventuali note depositate dalle parti ai sensi dell’articolo 173bis, quarto comma, delle disposizioni di attuazione del presente codice;
2) agli adempimenti previsti dall’articolo 570 e, ove occorrenti, dall’articolo 576, secondo comma;
3) alla deliberazione sull’offerta a norma dell’articolo 572 e agli ulteriori adempimenti di cui agli articoli 573 e 574;
4) alle operazioni dell’incanto e all’aggiudicazione dell’immobile a norma dell’articolo 581;
5) a ricevere o autenticare la dichiarazione di nomina di cui all’articolo 583;
6) sulle offerte dopo l’incanto a norma dell’articolo 584 e sul versamento del prezzo nella ipotesi di cui all’articolo 585, secondo comma;
7) sulla istanza di assegnazione di cui all’articolo 590;
8) alla fissazione del nuovo incanto e del termine per la presentazione di nuove offerte d’acquisto ai sensi dell’articolo 591;
9) alla fissazione dell’ulteriore incanto nel caso previsto dall’articolo 587;
10) ad autorizzare l’assunzione dei debiti da parte dell’aggiudicatario o dell’assegnatario a norma dell’articolo 508;
11) alla esecuzione delle formalità di registrazione, trascrizione e voltura catastale del decreto di trasferimento, alla comunicazione dello stesso a pubbliche amministrazioni negli stessi casi previsti per le comunicazioni di atti volontari di trasferimento nonché all’espletamento delle formalità di cancellazione delle trascrizioni dei pignoramenti e delle iscrizioni ipotecarie conseguenti al decreto di trasferimento pronunciato dal giudice dell’esecuzione ai sensi dell’articolo 586;
12) alla formazione del progetto di distribuzione ed alla sua trasmissione al giudice dell’esecuzione che, dopo avervi apportato le eventuali variazioni, provvede ai sensi dell’articolo 596;
13) ad ordinare alla banca o all’ufficio postale la restituzione delle cauzioni e di ogni altra somma direttamente versata mediante bonifico o deposito intestato alla procedura dagli offerenti non risultati aggiudicatari. La restituzione ha luogo nelle mani del depositante o mediante bonifico a favore degli stessi conti da cui sono pervenute le somme accreditate.
Nell’avviso di cui all’articolo 570 è specificato che tutte le attività, che, a norma degli articoli 571 e seguenti, devono essere compiute in cancelleria o davanti al giudice dell’esecuzione, o dal cancelliere o dal giudice dell’esecuzione, sono eseguite dal professionista delegato presso il suo studio ovvero nel luogo indicato nell’ordinanza di cui al primo comma. All’avviso si applica l’articolo 173quater delle disposizioni di attuazione del presente codice.
Il professionista delegato provvede altresì alla redazione del verbale delle operazioni di vendita, che deve contenere le circostanze di luogo e di tempo nelle quali le stesse si svolgono, le generalità delle persone presenti, la descrizione delle attività svolte, la dichiarazione dell’aggiudicazione provvisoria con l’identificazione dell’aggiudicatario.
Il verbale è sottoscritto esclusivamente dal professionista delegato ed allo stesso non deve essere allegata la procura speciale di cui all’articolo 579, secondo comma.
Se il prezzo non è stato versato nel termine, il professionista delegato ne dà tempestivo avviso al giudice, trasmettendogli il fascicolo.

Avvenuto il versamento del prezzo con le modalità stabilite ai sensi degli articoli 574, 585 e 590, secondo comma, il professionista delegato predispone il decreto di trasferimento e trasmette senza indugio al giudice dell’esecuzione il fascicolo. Al decreto, se previsto dalla legge, deve essere allegato il certificato di destinazione urbanistica dell’immobile quale risultante dal fascicolo processuale. Il professionista delegato provvede alla trasmissione del fascicolo al giudice dell’esecuzione nel caso in cui non faccia luogo all’assegnazione o ad ulteriori incanti ai sensi dell’articolo 591. Contro il decreto previsto nel presente comma è proponibile l’opposizione di cui all’articolo 617.
Le somme versate dall’aggiudicatario sono depositate presso una banca o su un conto postale indicati dal giudice.
I provvedimenti di cui all’articolo 586 restano riservati al giudice dell’esecuzione in ogni caso di delega al professionista delle operazioni di vendita».
Dalla lettura sinottica della norma attuale con quelle previdenti, può scaturire il seguente quadro esplicativo:



Fino a febbraio 2006
Dal marzo 2006
Il giudice poteva scegliere liberamente se indire un’asta senza o con incanto. Quest’ultima era la preferita dalla grande maggioranza dei tribunali.
L’asta senza incanto diviene obbligatoria. Solo in caso di suo mancato esito, si passa a quella con incanto.
Il giudice poteva delegare un notaio che si era candidato a tale ruolo presso il Consiglio dell’Ordine alla tenuta dell’asta, ma solo a quella con incanto
La delega è estesa sia all’asta con incanto che a quella senza. Coinvolti, oltre i notai, anche gli avvocati e i commercialisti (esperti contabili compresi).
I tempi di tenuta delle varie udienze d’asta erano in buona parte lasciati al libero arbitrio del giudice. Quelli lasciati ai creditori per allegare la documentazione erano invece rigidamente fissati in 60 giorni dal deposito del ricorso in cui si chiede la vendita (ora saliti a 120 giorni)
I tempi delle udienze d’asta vengono determinati per legge tra un minimo e un massimo. In caso di delega, il giudice stabilisce il termine per lo svolgimento delle operazioni, le modalità della pubblicità, il luogo di presentazione delle offerte e quello ove si procede al loro esame .
I contenuti della perizia sull’immobile erano dettati più dalla prassi che dalle norme e non contenevano necessariamente indicazioni sulla regolarità edilizia e urbanistica..
Vengono specificati i contenuti della perizia, che include il certificato di agibilità e di quello di destinazione urbanistica, nonché nota degli eventuali vincoli e oneri condominiali
Era un obbligo solo la pubblicazione dell’avviso d’asta sui quotidiani o su altri analoghi organi di stampa. Quella su Internet era una scelta personale del giudice. Talora i tribunali stipulavano liberamente convenzioni con i gestori di siti.
Diviene obbligatoria la pubblicazione su Internet dell’avviso d’asta, dell’ordinanza di vendita e della perizia, su siti elencati in un futuro decreto ministeriale. Nell’avviso d’asta pubblicato sulla stampa va specificato il sito Internet e il nome e il recapito del custode.
Tranne che nelle aste fallimentari, in cui il ruolo di custode dell’immobile era assunto dal curatore del fallimento, custode dell’immobile era normalmente il debitore
La nomina di un custode diverso dal debitore è un obbligo se l’immobile no è occupato da debitore o se ha una qualche utilità. Sono specificati in dettaglio i suoi compiti.
La visita dell’immobile all’asta , da parte del candidato acquirente, era spesso impossibile
Il custode ha il compito di rendere visitabile l’immobile posto all’asta.
Il decreto di trasferimento dell’immobile aggiudicato è il solo titolo esecutivo per chiedere il rilascio. Lo sfratto è eseguito dall’ufficiale giudiziario, nei limiti di tempo che gli impone il proprio carico di lavoro e la propria competenza territoriale
Il giudice stesso può decidere, con provvedimento non impugnabile, la liberazione dei locali sin da dopo il pignoramento. Lo sfratto è eseguito dal custode, che continua ad occuparsene anche dopo il decreto di trasferimento.
Chi partecipa all’asta doveva versare, oltre a una cauzione pari al 10% del prezzo base, una somma forfait a copertura delle spese e degli oneri di aggiudicazione, trascrizioni e volture comprese
Per partecipare all’asta si versa solo la cauzione pari al 10% del prezzo base. Le spese della procedura sono a carico dei creditori pignoranti. Quindi il prezzo di aggiudicazione è quello reale da versare.
L’offerta di acquisto all’asta, se un termine più lungo non era fissato dall'offerente, non era revocabile prima di venti giorni
L’offerta di acquisto all’asta è, di fatto, irrevocabile, salvo siano decorsi 120 giorni dalla sua presentazione ed essa non sia stata accolta.
L’aggiudicazione di un immobile all’asta con incanto è provvisoria. Entro dieci giorni chiunque può proporre un offerta con un rialzo di un sesto rispetto al prezzo a cui è avvenuta l’aggiudicazione. E’ indetta una gara tra gli offerenti.
Resta possibile proporre offerte al rialzo dopo l’aggiudicazione di un immobile all’asta all’incanto. Il rialzo sale a un quinto e prezzo raggiunto. I candidati acquirenti che non si presentano alla gara finale rischiano la perdita della cauzione, che viene raddoppiata.
Se il debitore era comproprietario dell’immobile posto all’asta, in genere veniva posta all’asta solo la sua quota, con scarse possibilità di collocazione sul mercato, se non a prezzi stracciati.
Il giudice deve disporre la divisione dei beni in comproprietà o comunione, a norma del codice civile, salvo che ritenga probabile la vendita della quota indivisa ad un prezzo pari o superiore al suo valore.
Vengono elencati i compiti del notaio delegato, tra cui rientra, oltre all’a tenuta delle aste all’incanto, l’esecuzione delle formalità di registrazione, trascrizione e voltura catastale e il progetto di distribuzione del ricavato tra i creditori.
Tra i compiti dei professionisti delegati è specificato quello alla restituzione immediata delle somme versate dagli offerenti non risultati aggiudicatari dell’asta, mediante bonifico o deposito, su conto corrente bancario o postale.
Gli onorari dei notai delegati sono specificati nel decreto del ministro della Giustizia 25 maggio 1999, n. 313
Gli onorari dei professionisti delegati saranno specificati in un futuro decreto del ministro della Giustizia
I consigli notarili comunicano ogni anno ai presidenti dei tribunali gli elenchi dei notai disponibili ad essere delegati alle vendite con incanto, distinti per ciascun circondario. La delega avviene a rotazione, in modo tale da equilibrare il numero di aste che vengono assegnate a ciascun notaio.
I consigli degli Ordini allegano agli elenchi dei professionisti disponibili i curricula con le loro esperienze maturate. Ogni semestre il presidente del tribunale dispone la cancellazione di chi non abbia rispettato i termini e le direttive dei giudici. Impossibile il reinserimento nel triennio in corso e in quello successivo
Così come già accade per i notai, i Consigli dei rispettivi Ordini (avvocati e commercialisti) dovranno stilare ogni tre anni elenchi degli iscritti che si rendano volontariamente disponibili a gestire le vendite dei beni staggiti (a mente dell’articolo 179ter delle disposizioni di attuazione del cpc).
Agli elenchi verranno allegati dei curricula, a nostro avviso non necessariamente analitici, che diano conto (in forma sintetica e riassuntiva) delle esperienze professionali più significative di ciascun aspirante, soprattutto nel campo delle procedure concorsuali o esecutive individuali.
E’ auspicabile che giudici dell’esecuzione operino la scelta dei professionisti da delegare sia in base ai criteri delle competenze maturate, ad esempio attribuendo gli incarichi più complessi ad avvocati esperti, sia in base a un’equa distribuzione delle cariche (cioè con una rotazione automatica).
Peraltro il GE rimane arbitro del conferimento delle deleghe, che debbono essere distribuite “senza danno per l’amministrazione”.
Inoltre con la riforma si è stabilito la possibilità della revoca, non solo nel caso in cui venga meno il rapporto fiduciario, ma “in conseguenza del mancato rispetto del termine e delle direttive stabilite dal giudice”. La revoca, anche in una sola procedura, ha conseguenze pesanti: il professionista viene cancellato dall’elenco e non potrà essere reinserito nel triennio in corso e in quello successivo.
La delega agli avvocati impone, di sicuro, un cambiamento radicale di mentalità. Si passa da un’ottica “di parte” a servizio di un cliente, all’equidistanza e al rigoroso rispetto di norme formali del procedimento.
In estrema sintesi, gli avvocati delegati dovranno attrezzare i propri studi per i contatti con la cancelleria del giudice, predisporre gli avvisi di vendita e dar loro pubblicità su quotidiani e siti Internet secondo le direttive del giudice, fornire informazioni ai soggetti interessati all’acquisto degli immobili, ricevere le offerte di partecipazione e le cauzioni, procedere all’esame delle offerte e alle gare tra gli offerenti oppure agli incanti, predisporre la bozza del decreto di trasferimento e svolgere tutte le attività conseguenti (trascrizione, voltura, adempimenti fiscali, cancellazioni di ipoteche e pignoramenti) ed infine predisporre la bozza del progetto di distribuzione del ricavato.
E’ possibile che all’avvocato delegato alla vendita sia attribuito anche il ruolo di custode, anche perché il nuovo ruolo del custode è senz’altro uno dei cardini più importanti della riforma delle procedure.
Resta la possibilità per il giudice di designare a tale compito lo stesso debitore, ma la sua sostituzione con un professionista, già nel passato, si è resa molto frequente.
Il GE dovrebbe disporre la custodia sia quando ritiene che abbia utilità (cioè quasi sempre, se davvero si vuole che l’immobile pignorato sia amministrato perché non perda valore) e in ogni caso quando l’immobile non è occupato dal debitore.
Il custode/professionista garantirà - ad esempio - che l’immobile sia visitabile dai candidati acquirenti, e quindi “piazzabile” più facilmente sul mercato, nonché si assumerà i compiti della gestione ed eventualmente quelli della valorizzazione del fabbricato, impedendo che, come troppo spesso è accaduto in passato, cada in rovina o sia danneggiato da vandali.
Ma al custode è affidato anche un nuovo, cruciale compito: quello di eseguire lo sfratto degli immobili occupati, con o senza titolo, sostituendosi all’ufficiale giudiziario e tutto ciò anche dopo che l’immobile è stato già aggiudicato.
E’ il giudice stesso che può decidere “con provvedimento non impugnabile” la liberazione dei locali sin da dopo il pignoramento, guadagnando così tempo prezioso nelle procedure e contribuendo a rivalutare il prezzo dell’immobile posto all’asta. Ovviamente, se i locali risultano locati con regolare contratto registrato prima del pignoramento, occorrerà attendere la sua scadenza (a meno che il conduttore non sia moroso e si rifiuti di saldare i suoi debiti).
Con l’affermarsi della figura del custode, si ripete, si apre un nuovo spazio professionale che pare tagliato su misura per gli avvocati, soprattutto quando è in ballo la vendita di un immobile occupato.
La legge non vieta che il GE possa anche, in situazioni di particolare complessità, ricorrere a deleghe “congiunte”: ad esempio gli avvocati potrebbero occuparsi dell’asta in sé stessa e dell’iter di liberazione dei locali dagli occupanti ovvero delle liti riguardanti i diritti di terzi sui beni, mentre i commercialisti potrebbero provvedere al riparto del ricavato dall’aggiudicazione nonché alle funzioni d’amministrazione (ordinaria e straordinaria) del bene.
Le deleghe “congiunte” hanno però dei rischi evidenti: possono allungarsi i tempi della procedura, può essere complesso e talora conflittuale il rapporto tra vari professionisti, possono crescere i costi, a carico dei creditori oppure dell’aggiudicatario.
Comunque la prassi insegna che il GE si riserva - in genere - le vendite di immobili di scarso pregio, perché altrimenti penalizzerebbe in modo esagerato i creditori, costretti ad assumersi gli oneri del professionista delegato, mentre a quest’ultimo dovrebbero essere riservati gli immobili (ovvero i mobili registrati) di un certo valore.
Concretamente gli onorari spettanti al professionista delegato saranno fissati con futuro decreto ministeriale.
Al momento ci si può solo rifare a quanto deciso in passato (da ultimo, dal dm Giustizia 25 maggio 1999, n. 313) per i compensi dei notai delegati (vedi tabella seguente). L’obbligo introdotto dalla riforma di cancellare le ipoteche, prevederà un compenso aggiuntivo: attualmente il costo notarile per ogni cancellazione è di circa 220 euro (possono anche esistere più ipoteche sullo stesso immobile).
Invero, nel passato, i guadagni ricavabili dalla gestione delle aste non sono stati ritenuti particolarmente allettanti per l’ordine notarile, caratterizzato da un numero abbastanza ristretto di iscritti (per di più operanti in regime di monopolio). Tant’è vero che in alcuni parti d’Italia i notai si sono prestati più per senso del dovere che per buona volontà, e non sempre la delega ha funzionato. Viceversa i compensi potrebbero essere ritenuti interessanti da altri ordini professionali, come quello degli avvocati, che (come è purtroppo ben noto!) sono inflazionati dall’eccessivo numero degli iscritti con scarsi sbocchi professionali.

Attuali onorari per i notai
(Dm Giustizia 25 maggio 1999, n. 313)
Operazione
Onorario
Redazione avviso di vendita
51,65-258,23 €
Autorizzazione accollo ipoteca sull’immobile da parte dell'aggiudicatario
50% tariffa per atti pubblici su ammontare debito
Registrazione, trascrizione e voltura catastale decreto di trasferimento, eventuale comunicazione a pubbliche amministrazioni , cancellazione trascrizioni dei pignoramenti e delle iscrizioni ipotecarie
Onorari, i compensi e le indennità previsti dalla tariffa notarile
Progetto di distribuzione del ricavato tra i creditori e sua trasmissione al giudice dell'esecuzione
50% tariffa per atti pubblici su valore ricavato.
Vendita di autoveicoli
12% ricavato
Vendita di altri beni mobili registrati
18% ricavato
Assegnazione di beni
5% ricavato
Processo estinto o se comunque la vendita non ha luogo
5% valore del pignorato
Sospensione del processo esecutivo o rinvio della vendita per gravi motivi
20,66 € (fino a 25.822,84 €);
41,32 € (oltre)
Rimborso forfettario spese di comunicazione e di bollo, concorso spese di gestione e ogni altra spesa ordinaria (da parte del creditore procedente)
51,65 € (fino a 2582,28 €);
61,97 € (da 2582,29 a 5.164,57 €);
82,63 € (da 5.164,58 a 25.822,84 €;
103,29 € (oltre).
Conclusivamente, ci sembra opportuno sottolineare alcune novità procedurali, degne di nota anche al fine del miglior espletamento dell’incarico da parte dell’avvocato/delegato.
Anzitutto, vengono opportunamente esplicitati dalla legge i contenuti della CTU.
In particolare: 1) va denunciata dal CTU l’eventuale occupazione da parte di terzi, con particolare riferimento a contratti registrati prima del pignoramento; 2) vanno poste in rilievo le formalità, i vincoli o gli oneri “anche di natura condominiale”, che resteranno a carico, oppure saranno cancellati o risulteranno non opponibili all’acquirente, compresi i vincoli all’edificazione o quelli storico-artistici; 3) il perito deve verificare anche la regolarità edilizia e urbanistica anche con l’acquisizione del certificato di agibilità e di quello di destinazione urbanistica, se necessario per legge (non è più previsto l’obbligo dei creditori di fornirlo). Novità: se quest’ultimo certificato è “datato”, va aggiornato. La relazione di stima può essere completata con note apposte dalle parti, se comunicate in tempo utile.
Poi vi è senz’altro il ruolo di primo piano dato alla vendita senza incanto, che diviene la procedura principe: solo in caso di mancato successo si ricorre infatti a quella con incanto.
Il mutamento di rotta rispetto alla prassi del passato è, come è noto agli operatori del settore, dovuto ai successi mietuti, dal cosiddetto “rito monzese”, che ha portato – ove è stato adottato - tempi più brevi di procedura un maggior numero di aste concluse con successo e più forti rialzi sul prezzo base rispetto ad altrove.
La “novella” ha voluto meglio precisare la procedura dell’offerta in busta chiusa, che prevede tra l’altro l’annotazione all’esterno da parte del cancelliere del nome di chi la fa, di quello del giudice o del professionista delegato, e della data dell’udienza.
Si dichiarano inefficaci le offerte pervenute oltre il termine fissato dal GE (da un minimo di 90 a un massimi di 120 giorni dall’ultima udienza tra le parti) e, con la legge n. 263/2005, si stabiliscono i limitati casi in cui esse possono essere revocate (quando sono trascorsi 120 giorni dalla presentazione, senza accoglimento, oltre nei casi in cui si proceda all’incanto o alla gara tra gli offerenti). Non opera più il caso di revocabilità dopo venti giorni previsto dall’articolo 571 del codice di procedura civile.
Quando l’asta senza incanto non ottiene risultati, si passa a quella con incanto.
Le modalità di tenuta dell’incanto non sono cambiate: si è però optato per una più dura disciplina rispetto alla restituzione della cauzione, in caso di candidati acquirenti “poco seri”. In particolare, se l’offerente non partecipa “senza documentato e giustificato motivo” perde un decimo della somma depositata. Irrigidito anche il meccanismo del rialzo dopo l’aggiudicazione provvisoria: chi entro dieci giorni dall’udienza presenta un offerta più alta di un quinto (non più di un sesto) rispetto al prezzo raggiunto, deve prestare una cauzione doppia, cioè del 20% del prezzo base d’asta. Sia lui che gli altri che si candidano alla nuova gara che viene indetta, se non partecipano, perdono la cauzione, salvo che ricorra un documentato e giustificato motivo della loro assenza.
Se, infine, anche l’asta con incanto non ha esito, è il giudice ha decidere. Può, ad esempio, stabilire un nuovo incanto a un prezzo inferiore di un quarto (non più un quinto) rispetto a quello precedente oppure stabilire l’amministrazione giudiziaria del bene. Secondo alcune interpretazioni, potrebbe anche ritornare al meccanismo della vendita senza incanto.
L'immobile viene aggiudicato con decreto del GE, solo dopo che il prezzo è stato interamente saldato (per legge, nei termini prescritto dall’ordinanza di vendita e al massimo dopo 60 giorni dall'aggiudicazione). Nel decreto è contenuto l'ordine di cancellare le ipoteche successive alla trascrizione del pignoramento (anche questa un’importante novità): non è ben chiarito chi sopporterà i costi della cancellazione che dovrebbero essere però a carico della procedura (cioè, di fatto, dei creditori). Resta possibile, ai sensi dell’articolo 508 del cpc, che l’aggiudicatario abbia concordato con i creditore l’assunzione del debito con le garanzie ad esso inerenti, con l'autorizzazione del giudice dell'esecuzione o del professionista delegato.
Un’altra novità è che il decreto dovrà anche indicare se l’aggiudicatario ha contratto un mutuo per l’acquisto garantito da ipoteca sull’immobile (che sarà sempre di primo grado). In caso contrario non è possibile la trascrizione presso i registri immobiliari del trasferimento. Come è noto si stanno diffondendo in molti tribunali le convenzioni sottoscritte con istituti di credito che prevedono particolari forme di finanziamento per l’acquisto all’asta giudiziaria, anche allo scopo di uniformare il mercato delle aste con quello immobiliare “libero”, in cui la grande maggioranze delle compravendite è fatta con mutuo. Il decreto contiene anche l'ingiunzione al debitore o al custode di rilasciare l'immobile venduto. Può essere impugnato con la procedura dell’opposizione agli atti esecutivi (art. 617 cpc).
Competono al professionista/delegato l’espletamento delle formalità di registrazione, trascrizione e voltura catastale del decreto di trasferimento, la comunicazione dello stesso a pubbliche amministrazioni, nonché la cancellazione delle trascrizioni dei pignoramenti e delle iscrizioni ipotecarie (nuovo articolo 581-bis cpc).
Può competergli - infine - anche la formazione del progetto di distribuzione del ricavato e la trasmissione dello stesso al giudice dell’esecuzione, che può apportarvi le variazioni ritenute opportune.
Salerno, 09/02/2006.
Giuseppe Celia